群主用房卡建房间让他人在棋牌或麻将平台玩行为分析

该种赌博模式，主要是指：行为人先通过组建微信群，然后吸引他人加入微信群，行为人利用房卡开设房间后通过在微信群中发送游戏/赌博平台的链接，吸引玩家进入特定房间依照既有或制定的赌博规则进行赌博，并从中抽水、结算赌资的行为。

该种模式中，组织者并未建立赌博网站，也未担任代理、接受他人投注，没有参与赌博网站利润分成，只是依靠收取房间费”营利”，是否也具有刑事风险，需要承担刑事责任呢。本律师认为，该种情形还是要结合具体的案件事实和证据来分析。

一、利用房卡创建赌博房间通过微信群组织他人赌博行为未必构成开设赌场罪

开设赌场案件中，实务中，赌场既可以是行为人设立专门用于赌博活动，可为行为人控制、支配的实体物理场所，也可以是虚拟的网络空间，赌场的经营者对于赌博场所、赌场内部组织和经营、赌博规则等均具有实质上的控制权、支配权。根据此种概念，利用房卡创建赌博房间通过微信群组织他人赌博的行为会不会被认定为开设赌场呢？答：一般会认定为开设赌场行为，但也有构成聚众赌博（赌博罪）的可能。

在实务中，聚众型的赌博罪和开设赌场行为均表现出多人赌博的情形，两者的客观形态存在混同的情形，针对这种情形往往会根据一些特定的”特点”进行两者的区分，本文仅选取有代表性的”特点”进行分析，具体内容可以参考本律师之前撰写的《网络赌博类犯罪研究系列（七）从一起开设赌场罪改判为赌博罪实务案例看赌博罪和开设赌场罪的区别》一文。

是否构成开设赌场主要参考以下几个因素：

（1）微信群属于虚拟网络赌场。行为人以营利为目的设立微信群，并且专门用于网络赌博活动，在微信群内发送游戏/赌博平台房卡链接，专供微信群内玩家点击链接参与赌博活动，该微信群实质上是为了赌博活动而服务和设立的场所，具有服务性质，属于虚拟空间意义上的赌场。

（2）微信群内的人员不具有特定性。微信群内的玩家往往是只有一部分是由行为人拉入进群，其余部分群成员属于相互”邀请”进群。此种情形下，微信群内的参赌人员是可以随时邀请其他人进微信群的，微信群内的成员具有不特定的特征。因此，涉案的微信群实际上并不封闭，其人员具有不特定性。

（3）微信群组织者具有控制权和支配权。行为人通过向他人购买房卡的方式获得的实质上是赌博游戏的经营权，因为在没有房卡的情形下，是无法邀请玩家进入特定房间进行赌博活动的。而通过建立赌博微信群、制定赌博规则、组织群成员进行赌博、操作赌资的交收和抽水提成、对涉案微信群进行管理和控制的行为，表明了行为人对于整个赌博活动（包括微信群赌场）具有实质上的控制权和支配权。

（4）微信群赌博运营时间具有持续性、稳定性。从要结合证据材料核实微信群从建立至案发，每日经营的时间，期间是否持续经营，在该类模式中，由于微信群网络传输的便利，在行为人在微信群发送了游戏/赌博平台后，微信群内成员无需专门的召集就可以随时点击链接进入游戏/赌博平台赌博，这在一定程度上是对于赌博活动持续性和稳定性的加强。

如果利用房卡创建赌博房间通过微信群组织他人赌博的行为符合以上”特点”，虽然该种行为模式不属于2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察员、公安部颁布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中列举的利用赌博网站开设赌场的四种形式，但微信是在2011年才出现的，行为人组建管理微信群提供虚拟场所组织赌博的行为，虽不符合司法解释中规定的四种开设赌场的形式，但其行为符合开设赌场的行为特征，本质上属于利用移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动的开设赌场活动，涉嫌开设赌场罪。

而在聚众赌博涉嫌赌博罪的情形，赌博活动的开展应当具有间歇性、偶发性、临时性、短暂性的特点。在一次赌博结束后，下一次赌博又须再次重新召集组织人员且成员之间不具有特定性，组织者不固定而且也对赌博规则、赌资结算等不具有控制权。只有在此种情形下，利用房卡创建赌博房间通过微信群组织他人赌博的行为，才具有被认定为赌博罪的可能性。

二、利用房卡创建赌博房间通过微信群组织他人赌博行为，在计算”抽头渔利”或”违法所得”时应将购买房卡支出成本予以扣除

在本文行为模式中，行为人在利用房卡开设房间组织他人赌博后，会用向每局的”大赢家”收取房间费。那么该笔”房间费”应该认定为”抽头渔利”还是”违法所得”在实务中存在不同的认定。

在（2019）云2331刑初213号云南省禄丰县人民法院《刑事判决书》为例，在该案中法院认为：”被告人代某……收取的房费与购买钻石的差额认定为抽头渔利的数额。被告人代某……收取房费应是违法所得，而非抽头渔利数额。”在该案例中，”钻石”就是建立房间所需要支付的对价，跟本文中的”房卡”具有相同性质。该判决就是认定行为人所收取的房间费就是”违法所得”而非”抽头渔利”。

意味着：抽头渔利=房间费-房卡支出

再以（2020）豫04刑终37号河南省平顶山市中级人民法院《刑事判决书》为例，法院认为：”孙某向参赌人员的赢家每局收取5元的服务费，其向软件系统交纳2元，其抽头渔利及违法所得应为每局3元，共2###4元。”在该案例中，向系统交纳的2元就是建立房间所需要支付的报价，跟本文中的”房卡”具有相同性质。但是在该判决中，法院并未区分所收取的”房间费”是”违法所得”还是”抽头渔利”，而是直接表达为”其抽头渔利及违法所得应为每局3元”，这就意味着：抽头渔利/违法所得=房间费-房卡支出。

虽然以上实务案例在认定违法所得和抽头渔利上面存在一定争议，但是在计算时应该扣除房卡支出却具有一致性。即无论是计算还是”抽头渔利”还是计算”违法所得”，均应扣除掉行为人所支付的”房卡”支出。这样的实务做法就为辩护律师在处理该类型的案件时提供了一个重要的辩护思路（其他辩护思路可参见本律师撰写的本系列其他实务文章），如果在计算违法所得或抽头渔利时，应主张将行为人开设房间所支出的”房卡”作出予以扣除。由于网络赌局的持续性特点，如果按照每局均需支付房卡费用来计算，积累下来的房卡支出数额并不属于可以忽略不计的情形，特别是在扣除房卡支出可以使得违法所得或抽头渔利降到”3万元”以下，则对于能否认定行为人不属于”情节严重”进而仅按照”三年以下有期徒刑”来量刑产生至关重要的影响。